ABD’DE COMMON LAW VE TÜRKİYE’DE KITA AVRUPASI HUKUKU AÇISINDAN AŞI ZORUNLULUĞUNUN KARŞILAŞTIRILMASI
Covid-19 virüsü 1 yılı aşkın bir süredir hayatımızı etkilemekte ve bu etkiler ciddi sonuçlara yol açmakta ve toplumların yaşayış tarzında ciddi değişikliklere gidilmektedir. Bu kadar ciddi sonuçlara sebebiyet verebilen bir virüsün önlenmesi hususunda elbette akla gelen ilk çözüm aşı olacaktır. Peki aşının etkileri kesin midir veya bunu her insanın kat’i suretle yapması gerekmekte midir? Bu soruyla ilgili olarak ABD ve Türkiye gibi tamamıyla farklı temellerdeki hukuk sistemlerine sahip olan 2 ülkeyi karşılaştırmak bir cevap oluşmasına yardımcı olacaktır.
Türkiye, hukuki ve kanuni temellerinin çoğunu Cumhuriyet dönemi ve hemen sonrasında atmıştır. Dolayısıyla bazı kanunlar gerek kullanım sıklığının az olması gerekse de revizyona ihtiyaç duyulmuyor oluşu yönüyle 90 yıl kadar eskiye dayanabilmektedir. Bu kanunlara verilebilecek en büyük örnek genel sağlıkla ilgili temeli oluşturan bir düzenleme olan Umumi Hıfzısıhha Kanunu’dur. Bu kanun 1930 yılında düzenlenme alanı bulmuş olmasına rağmen, günümüzde aktif olarak kullanılmaya devam edilmektedir. Öncelikle aşı zorunluluğunun niçin tartışma konusu yapıldığı sorusunu cevaplandırmak gerekiyor.
Aşı niteliği itibariyle vücuda bir enjeksiyon işlemi yapılmasını temel alması yönüyle şüphesiz olarak vücut bütünlüğüne bir müdahale sayılmaktadır. AY m.17’de ise kişinin dokunulmazlığına dair bir hüküm yer almaktadır. Hükmün vücut bütünlüğü ile ilgili kısmı ise şöyledir; “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” Keza temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile ilgili olarak da AY m.13’te düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemede “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilerek bahse konu sınırlandırmanın ne şekilde olacağı açıklanmıştır. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında aşı uygulamasının ne gibi hallerde vücut bütünlüğü ihlalini oluşturmayacağı merak konusudur. Bununla ilgili olarak Anayasayı temel alan bir düzenleme de yukarıda bahsetmiş olduğumuz Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda yer almaktadır. Kanunun ilgili düzenlemesine göre virüsler salgın hastalık kapsamına alınmamıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın ilgili hükümleri de göz önünde bulundurulduğunda, aşıyı zorlama yönünde bir uygulama oluşturabilecek bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Ancak bu düzenlemenin varlığı aşı ile ilgili zorlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Bilakis, zorunlu aşı ile ilgili bir düzenleme ilgili kanunda var olmakla birlikte, bahse konu aşılar numerus clausus(sınırlı sayı) ilkesine bağlı olarak sayılmış ve fazlasıyla kısıtlı tutulmuştur. Sınırlı olarak sayılan salgın hastalıklar ile ilgili aşı yapılması hususunda zorlamaya gidilmesine kanun icazet vermiştir. Ancak kanundaki düzenlemelerin eski tarihlere dayanıyor olması sebebiyle mevcut covid salgını bu kapsamda bulunmamaktadır. Dolayısıyla mevcut düzenlemelere dayanılarak covid aşısında bir zorlamaya gidilmesi mümkün değildir. Covid aşısı bir kenara çocuk aşılarını yaptırmak istemeyen ebeveynlerin çocuğuna zorla aşı yapılması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’ne yapılmış olan başvuruda, çocuk aşılarının ilgili hükümde yer almaması sebebiyle hak ihlali oluştuğu yönünde karar verilmiştir. Zorlamanın varlığı ancak bir kanun düzenlemesi ile söz konusu olabilecektir. Ülkemizde son anayasal değişiklik neticesinde yürütme erkinin tek kişiye geçmiş olması sebebiyle, hukuki kaynakların normlar hiyerarşisindeki yeri ile ilgili olarak yöneticilerin yanlış fikirlere kapıldığı görülmektedir. Bu sebeple bir kez daha hatırlatmak gerekir ki Bakanlık Genelgesi verilmesi suretiyle zorunlu aşı uygulamasının başlatılması mümkün değildir. Şayet bir zorunlu aşı uygulaması başlatılmak isteniyorsa, bununla ilgili olarak öncelikle bir kanuni dayanak oluşturulmalıdır. Bu kanuni dayanak da keyfilik ve sübjektiflik barındırmamalı bu kapsamda aşının etkisi sağlık taramaları ve geniş kapsamlı sağlık testleri ile kanıtlanmalıdır. Bu testler kanuni düzenlemenin gerekliliği açısından delil olacaktır.
Ülkemizde zorunlu aşı uygulamasının çok sınırlı olarak var olduğu görülmekte. Kara Avrupası hukuk sistemine dahil olan diğer ülkelerde de bu hususta bir hukuki birlik bulunmamakta. Bazı ülkelerde aşı zorunluluğu var olmakla birlikte bazı ülkelerde sınırlı dahi bir aşı zorunluluğu olmayıp tümüyle bir serbesti öne çıkmaktadır. Kara Avrupası hukuk sistemi yönüyle ele aldıktan sonra, farklı bir hukuk ve devlet sistemi benimsemiş olan ABD’nin uygulamasını da farklı bir bakış açısı sunması açısından değerlendirmekte fayda görüyoruz.
ABD’nin federal bir yapıyı haiz olması sebebiyle eyaletlerin büyük bir karar yetkisi bulunmaktadır. Bu karar yetkisi elbette her olayı kapsadığı gibi zorunlu aşı uygulamasını da kapsamaktadır. Anayasamızda yer aldığı gibi temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının hangi şartlarda var olacağına benzer bir düzenleme Anglo-Sakson hukukunda da yer almaktadır. İlgili düzenleme kapsamında temel hak ve hürriyeti kısıtlayacak olan yasal düzenlemenin mantıksız(unreasonable), keyfi(arbitrary), değişken(capricious) olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bunun unsurların yanında olayla, düzenleme arasında illiyet bağının(substantial relation) bulunması vazgeçilemez bir unsurdur.
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak oluşturan “Jacobson v Massachusetts” kararına göre dikkat edilmesi gereken bir diğer unsur da kamu yararıdır(common goods). Kamu yararı bir sınırlama yapılırken toplumun üstün bir yararının varlığının olması anlamına gelir. Bu durum söz konusu olduğu zaman kamu yararı kişilerin yararlarının önüne geçebilmektedir. Zira kişilerin özgürlüğü bireysel olmayıp diğer bireylerin özgürlüğüne de bağlıdır. Kamu yararının aşı mevzusunda spesifikleşmesi ile kamu sağlığı unsuru bahse konu olmaktadır. Yani kamu sağlığının dayanak yapılması suretiyle temel hak ve hürriyetlerde bir sınırlamaya gidilebilmesi mümkün gözükmektedir. Ancak bunun için aşının gerekli ve vazgeçilemez bir yöntem olduğu ilgili testler ile kanıtlanmalı ve eyalet bu konuda bir karar almalıdır. Mahkemelerin eyaletlerin aldığı her karara müdahale etmesi erkler ayrılığına aykırılık oluşturabilecek hassas bir mevzudur. Zira yargı erki olan mahkemelerin, her aşamada yürütme erki olan eyalet yönetimine müdahalesi düşünülemez. Ancak kısıtlı da olsa belli konular bahse konu olduğunda mahkemeler konuya müdahil olabilmektedirler. Eğer alınan kararda kamu sağlığı(public health), ahlak(morals), güvenlik(safety) halleri söz konusu ise bu durumda mahkemeler açısından ilgili düzenlemeye bir müdahale imkanı doğmaktadır. Sonuç olarak eyaletlerin bu konuda bir karar yetkisi olduğu aşikar olmakla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında ilgili unsurlara uyulmazsa mahkemenin müdahalesi kaçınılmazdır. Dolayısıyla belirtilen sınırlara uyulması suretiyle zorunlu aşı uygulamasına gidilebilmesi Common Law açısından mümkün gözükmektedir.
KAYNAKÇA:
Tr.euronews.com
https://journalofethics.ama-assn.org
Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri başvurusu, B. No: 2012/752, 17/9/2013, s. 50-51
Korkut Kanadoğlu “Zorunlu Aşının Anayasallığı”
